案例是擔任雜誌社的中年主管，突然遭到雇主以不能勝任工作為由，然而在職期間並無受到雇主負面評價，認為雇主的解雇不合法，所以準備向法院提起確認僱傭關係存在的訴訟。但勞工感到最擔心的還是，被解雇後頓失收入，除了有多筆貸款還有兩個就學中孩子的龐大開銷，壓力山大，想請問律師能否給予建議：

彭成翔律師回覆：

雇主以勞動基準法第11條第5款勞工不能勝任工作解雇時，在實務上必須符合解雇的最後手段性，此最後手段性通常以警告、輔導、考核及調職作為判斷基準，在雇主未能以符合勞基法之規定解雇時，小明確實可以提出確認僱傭關係存在之訴來捍衛自己的工作權及請求訴訟期間的工資，但除了訴訟要面臨的不確定性，勞工更要面對解雇後失去收入的龐大壓力。為了處理這個問題，勞動事件法第49條特別規定，勞工確認僱傭關係存在之訴，法院認勞工有勝訴之望，且雇主繼續僱用非顯有重大困難者，可以依勞工之聲請，做一個雇主應該繼續僱用及給付工資之定暫時狀態處分。讓勞工在訴訟終結前，暫時回復僱傭關係並且領取薪資。勞工提起確認僱傭關係訴訟存在時，可以聲請繼續僱傭及給付薪資的暫時處分，要件如下：

1. 勞工提起確認僱傭關係存在之訴，並由勞工釋明有勝訴之望：在個案中，法院如果認為相關事證顯示勞工的主張不是沒有根據，且雇主之解雇確實具有爭議時，法院就可以認為符合本項要件。
2. 繼續僱用非顯有重大困難（若有困難應由雇主釋明）：係指繼續僱用勞工可能造成不可期待雇主接受之經濟上負擔、企業存續之危害或其他相類之情形。實務上曾以雇主資本額龐大或近期仍持續招募人員否定雇主的主張。

參考來源：臺灣高等法院臺中分院110年度勞抗字第13號裁定、臺灣高等法院110年度勞抗字第5號裁定